杏彩体育，刑事案件律师常用“套路”有哪些

　　作者：何云笑（建纬（杭州）律师事务所律师、合伙人，前检察官。浙江省监察法学研究会、行政法学研究会理事，杭州市律师协会刑法专业委员会、刑民交叉委员会委员，杭州师范大学实务导师、钱江法学兼职讲师）

　　2017年的上半年，笔者曾写过一篇“律师辩护意见的阶段性展开”（亦名“辩护意见在刑事三阶段中的运用”）的文章，详细阐述了律师在刑事诉讼中，如何按阶段按步骤进行辩护与代理，此文着墨于“程序”，较为深入地探讨了刑事诉讼三个阶段的“程序性”辩护路径，剖析了每个阶段诸多环节中的不同辩护理念、方法和技巧。至今时隔已有两年，现在看来，确有一些可检讨之处，但总体上仍可略算为程序性辩护之作，体系亦相对全面完整。笔者以为，程序性辩护始终有其独特的价值，正如陈瑞华教授所指出：“律师的程序性辩护已经具有了特有的操作方式，也具有了有别于其他辩护形态的独立目标。”[1]在司法实务中，不少律师正是通过程序性问题来找到案件的突破口，着眼于程序性辩护，进而维护当事人的合法权益，达到从轻乃至无罪之效果。如通过申请变更强制措施、申请非法证据排除、申请召开庭前会议、申请证人出庭作证、申请重新鉴定、提出程序违规理由等。程序性辩护犹如第二道“法律监督”体系，化被动为主动，由律师来对司法机关及其工作人员的执法行为进行全面监督，进而发现、指出其在诉讼程序上存在的问题直至违法行为，具有一定“攻击性”，既要有魄力，更要有技巧，实属不易之事，亦体现我国法治的进步，对辩护本身而言有着重要意义。

　　正因为我国刑事诉讼中轻程序、重实体之弊病由来已久，故近年来，研究、追寻“程序正义”或“程序为先”的论述与倡导可谓屡见不鲜、层出不穷，进而凸显“程序性辩护”的重要地位。笔者的上一文亦主要围绕程序展开，划分阶段与细节依法进行程序性辩护。然则，程序性辩护与实体性辩护系刑事辩护的“硬币两面”，不能厚此薄彼，笔者固然高度肯定“程序”之价值，亦充分认同“程序性辩护”的进步意义，但仍同时坚持“实体性辩护”的不可或缺性（实际上已略有偏轻之态势）。在律师业浸淫日久，日益思考辩护的真正价值。从刑事专业角度，实体问题始终是当事人核心利益的最终落脚点，当为“本”。刑法的本质即在于认定行为是否构罪，评价其是否具有社会危害性，进而考量刑罚惩戒之必要性。本文即想作为通过有效的实体性辩护，维护当事人的权益，探寻合理、有效之方法的一种尝试。诚然，研究该问题的论述著作浩如烟海，笔者之目的仅在于力图完善辩护思路和方法的基本架构，与前文“遥相呼应”，互为补充，构建辩护的“全方位体系”。

　　刑事辩护是伴随着刑事诉讼制度的不断完善而持续稳步发展的，我国刑事诉讼法以每隔六年左右的频率在进行修正，每次都增添有新的内容，对于辩护制度，可谓日渐更新和完备。总体而言，刑事辩护的总体大趋势是“多头并进，协同发展”，所谓“多头并进”，就是指多种刑事辩护方法和策略均有推进，理论与实务均已不满足已往的一两种的方式技巧；所谓“协同发展”，即指程序性辩护与实体性辩护共同协调发展，特别是程序性辩护，在理论研究界和律师实务界大有“后来居上”之态势。著名刑诉法专家陈瑞华教授就提出过“八大趋势”[2]，即审前辩护与庭审辩护并重、治疗式（应对式）辩护向体检式风险防控发展、阅卷为中心向庭外调查为中心的积极有效辩护、一揽子收费模式到分阶段按工作量和单元收费的模式、专门刑事辩护到刑民交叉转化、法庭辩论为中心到调查为中心、单纯对抗式辩护到对抗妥协相结合的方向发展、无罪辩护到多元化辩护形态发展等。可谓基本围绕程序性辩护之内容来展开。

　　事实上，越来越多的论者和实务应用者都倾向于在诉讼程序上以及执法行为中甚至从制度本身里寻找问题。与实体性辩护不同，程序性辩护是随着人们对程序正义的深入认识和肯定而被日趋重视的一种积极地、“攻击性”辩护形态。英美法律体系高度重视程序问题，德肖维茨甚至将程序性辩护称为“最好的辩护”[3]，其实质在于能以此充分调动起律师的辩护主动性，进一步拉平“控辩”双方的诉讼地位，彰显律师的身份价值。故从行为逻辑上来讲，作为辩护人理应更为“偏爱”程序性辩护（因为从诉讼结构和证明要求看，作为“进攻”方的辩护人在操作上总比作为“防守”方的控诉机关要相对更容易些，诉讼“进攻”之本质是挑毛病、找问题，换言之，根据现行刑事诉讼规则，只要辩方发现控方一处错漏之处（影响定性或定量）即可属“胜利”，而“防守”则是要处处兼顾，不容一点空挡或失误，起码不能有被推翻控诉的错误存在。此外，“主动”总比“被动”相对要更自在些，对于辩护人来说，控诉机关是属“被动”的一方，必须接受辩护及社会的评价检视）；从平衡诉讼来讲，程序性辩护更能提升制度公平性，增强处于弱势地位的当事人对于国家机器的合理对抗能力；从综合效果来看，程序性辩护已日益体现出遵循法治、保障、公平正义的司法运行内在逻辑，如大量的冤假错案，无不是利用了进化修改后的法律新程序，得以矫枉纠偏，程序性辩护对辩方和当事人的实际效果不断显现。

　　在刑事辩护的历史发展脉络中，实体性辩护其实更早于程序性辩护而存在，或者说，实体性辩护才是刑事辩护的本来意义和渊源。由于认识的局限性，从前人们主观上并不太重视法律程序，客观上国家诉讼法制亦不规范健全，辩护人员其实有点“无所适从”或“无从下手”，当然，彼时的辩护能力亦很难与强势、专业的国家机关进行“抗辩”，辩护往往会走向两种极端：一是完全附和司法机关，二是盲目地提出无罪意见。综观之，程序性辩护实际上来源于现代西方诉讼辩护的理念，与程序法制进步亦有紧密关联。相比而言，实体性辩护更为“原始”和传统，刑法关于构罪的定义（犯罪构成之范畴），从刑法颁布之日起就已基本确定，多次的修正案，无非是增加或调整了罪名，或者在量刑上有所调整，基本无关犯罪与行为性质本身。亦即，实体性辩护实系对行为是否构成犯罪之理解与评判，仅从修法革新上而言，刑诉法与刑法有着重大差别，在我国犯罪论体系（犯罪构成理论）没有从根本上发生变化的当下，要对实体性问题开展积极有意义的辩护，其难度相当大，这既源于制度本身之设计，亦局限于辩护能力之不足，相比之下，与程序性辩护则不可同日而语。一者，近年来，程序调整变化之剧烈明显大于实体，或曰，程序制度的进步带动了程序性辩护的发展，程序性辩护更显得有“市场”；二者，法律体系的不完备杏彩体育，以致程序性辩护的空间相对较大，如非法证据排除、认罪认罚等是近些年才得以明确的制度规范，运行尚不算成熟稳定；三者，实体经过长年积淀，已形成较为固化的模式，创新突破空间较小。是故，程序性辩护成为这些年刑事辩护理论与实务共同的“热点”。

　　“有效辩护”也是近期刑事诉讼中较为热门的提法，追根溯源，其来源于美国法学和法律实践，美国联邦最高法院通过一系列的判例确立了被告人享有“获得有效辩护的宪法权利”这一原则。[4]但对此并没有具体解释，以致对其内涵产生一定的争议。从语义上理解，所谓有效，着眼点在于“效”，效有效果、效益、效率或效力等意思，通常认为，有效的理解应为有效果、有效益。不少观点认为，“有效辩护”主要就是要从辩护效果来进行考量。[5]只有说服裁判法官接受律师的辩护意见，进而对于当事人从轻、减轻处罚，这样才实现了“有效”。也有观点认为，“有效辩护”要从当事人（委托人）之角度出发，当事人接受并认同律师的辩护行为和意见，给予了积极评价，无论法院是否采纳，均可视为有效。[6]因为辩护之目的根本在于维护当事益，而当事人的评价当然是最为直接和主要的。另一种观点则认为，“有效辩护”既不能从是否说服法官角度去理解，也不能从当事人认可与否去评判，而应当相对客观的予以认定，即律师是否尽职尽责进行辩护，只要忠诚尽责地履行了辩护职责，完成了委托任务，无论法官是否采纳，也无论当事人如何评价，都应视为达到了“有效性”。[7]笔者以为，上述观点均有其理，其实质系分别从不同主体，不同侧重进行探讨，实为角度立场上的区分。作为法律专业的职业人员，律师理应尽责，在法律范围内保障当事人之合法权益，尽力实现其目的，也尽力争取裁判者的认同。诚然，当事人与裁判者的认可是主观层面的评价，辩护律师实难左右，第三种观点正是力求去除前两种的主观价值评判，从律师的客观履职情况进行分析。从“有效辩护”这一尚未明确内涵的概念来讲，确定一个辩护行为和意见是否有效，既离不开主观（这是最直接最显而易见的），亦要有客观（这是符合律师职业实际的），“有效辩护”的本质并不在于其概念本身（正如美国法院裁判中树立了“有效辩护”的规则，但又不明确其具体涵摄），而在于如何实现，即从方上探寻其之价值，廓除纠结与其内涵纷扰之迷雾，还原其本来之意义。

　　继而，无论主观评判抑或客观分析，律师辩护要在当事人、裁判者以及行业自身寻求最大公约数，实现所谓的“有效辩护”，方法即成为关键性问题。或曰，有效为目的，方式为手段。诚如前文所述，程序性辩护和实体性辩护是辩护的“硬币两面”，程序的重要意义不再赘述，此处就再论及实体性辩护如何服务于辩护的有效之目的，亦再探讨实体与程序之关系。

　　程序性辩护的重要性不言而喻，然则，程序性辩护之终极目的仍为实现（或维护）当事人（委托人）的实体利益。在高调提倡加强程序性辩护的当下，我们既要继续支持和大力推进程序性辩护的实务应用，在有必要时，亦可通过诉讼本身来推动法制的不断完善和程序的优化改良。但同时，作为专业辩护人，还应当同时重视实体性辩护，不应舍本逐末，或有偏废。在辩护时，若追求目标是庭审过程中的“滔滔不绝”和“侃侃而谈”，希冀在场面上获得“好效果”，从程序上直接否决相关司法行为，而不注重对于犯罪构成、罪名（定性）、量刑等实体问题的剖析论证，脱离现行刑法及司法解释，实不可取。甚者，以程序是否合法为名，直接攻击现行司法制度。人为地割裂程序性辩护和实体性辩护之联系，并采取一些不恰当的方式，应予弃之。辩护人在履职时，应避免程序性辩护的如此“异化”，特别注重对于程序与实体的紧密结合，把握案件之“案眼”所在，系统谋划“有效辩护”之本来意义。

　　若从实体上论，所谓精细化辩护，应着眼回归于刑法体系及其根源，从刑法最根本的所在寻找有效辩护之路径。申言之，要通过挖掘我国刑事实体法的基本概念、规则内涵、基础架构，结合犯罪论体系，探索出符合我国理论与实务的刑事辩护新方法。至于刑事实体法之源，理论界素有德日法系说、苏俄法系说之争。总归而言，我国属法系应为学界和实务界之通识，固然，我国亦有社会主义刑法之本质，亦可表述为兼具法系特质的社会主义法系。具体再到德日和苏俄，理论界一直争论不休。2009年的国家司法考试首次引入了“三阶层犯罪论体系”概念，进而引发极大争议，后又回归至“四要件犯罪构成理论”。有观点认为，无论是德日的“三阶层”、“二阶层”，还是苏俄的“四要件”，主要仅存在于法律考试中的运用，并不影响法律解释和实务办案操作。实则，目前较多新的观点新的研究都已采德日“三阶层”或“二阶层”理论，但在实务中，却基本还是坚持“四要件”之构成理论，这既是传统，也是现实。笔者以为，无论德日的“三阶层”、“二阶层”，抑或苏俄的“四要件”，其理论内涵均博大精深，十分丰富，较多方面确有共通之处，许多时候亦不影响实务办案，这或许也是理论与实务依旧持续存在“两张皮”的深层次原因。作为刑事律师而言，即使使用司法机关的“四要件”理论来应对（客观上也是常态），并不是就已辨无可辨，反而还是有较多实体问题值得细究和辩驳，如因果关系、共犯、加重情节、作为与不作为等。

　　概言之，辩护首先应遵循的是法律条款（含司法解释），法理是对法律条款的解释与理解，具体法律学说可以不尽相同，但法条和法理是始终一致的，故律师应着眼于法条与犯罪行为之本身，将法律问题技术化，通过技术层面的专业分析与解释来阐述自身观点，进一步强化对各类实体问题的研究。其实不管运用何种理论或学说，只要在逻辑上能够成立，并符合法条之精神，立论、结论能够自圆其说，排除矛盾，则均是可以接受的。或曰，在结构相对更为精密、精致，理论相对更为饱满的“三阶层”或“二阶层”犯罪体系论中，可以寻找出辩护之思路或观点，并加以转化运用，成为实体辩护之“利器”亦为可行。在此，笔者尝试举若干实体问题辩护的应用，以期达到抛砖引玉之效果。

　　从整体来看，实体性辩护主要围绕行为的构成认定（构罪）和惩戒幅度（量刑）展开。本文非对刑法本体及犯罪论体系之探讨，而着眼于辩护律师在几种情形下的辩护方法运用，通过检讨以往的传统辩护手段，提出若干思路和建议，希冀刑事辩护界更为关注犯罪的实体性辩护。

　　历来构罪要件都分为主观和客观，司法实务部门在探讨一个行为是否构罪时，基本会围绕“行为人客观上…，主观上…，因此…”的结构展开。然而在传统的“四要件”体系中，主客观要件并驾齐驱，无先后之分，由此就容易产生定性偏差的可能。辩护律师在了解、审查案情时，应特别重视主客观顺序的问题，其方法就是摒弃主观为先的评判理念，减少错误的构罪认定。杏彩体育平台注册登录入口举例而言，某甲有非法获取A快递公司所承运财物的主观故意，其加入该公司成为聘用职员，在自己负责投递某手机（价值6500元）时，将相关财物秘密隐藏继而占为己有。如果从主观要件优先进行评价，即先判断主观上行为人具有非法占有的故意，再判断甲某客观上又实施了相关行为，最终占有了某公司所保管（或占有）的财物，造成财产损失，可以认定其构成盗窃罪（或罪）。若从客观要件优先进行评判，即先从客观上考量某甲利用了快递员职务的便利进而窃取到财物（其入职行为并非罪或盗窃罪的构成要素），再从主观上判断有无非法占有的故意，显然这时，某甲可构成职务侵占罪，但金额又难以达到追诉标准，最终认定其不构成犯罪。一来一去，两者差距甚大。可见，客观判断优先，既是“三阶层”或“二阶层”论的基本方式，又是维护当事人合法权益的重要依据，还可以是辩护律师作无罪或罪轻辩护的恰当路径。通过该种论理，将实体法律问题层层剖析，相信司法机关亦更容易接受，最终实现有效、精细之辩护。

　　客观判断当然不仅仅有利于“出罪”，律师之目的亦不是只为当事人开脱，而应积极寻求正当化的“出罪”事由。这里需要廓清的是，客观判断仅指司法认定过程中的评判方法，是第三方对于行为本身是否构成犯罪的事后评价。对于行为人而言，特别是在对故意犯罪的认定中，我们还应坚守客观行为与主观故意的“同时原则”，即强调构罪的行为与构罪的故意必须同时存在，此时才成立（故意）犯罪，这既符合法理，又符合常情。在实务中，的确会存在行为人在行为时并不具备犯某罪的故意，如某人违规驾车撞到某行人致人死亡，而后其发现死者系其仇人，其本就欲将之杀死，然在对此行为的评价中，仍仅能认定其构成交通肇事罪或过失致人死亡罪，而非故意杀人罪。在一些案件中，出现主观目的并不清晰或难以查清时，有关机关会对这些罪名进行列举解释，如经济类犯罪中“非法占有为目的”或“明知”的情形解释，以此帮助办案机关进行认定。但难免挂一漏万，仍不能排除在另一些罪名中，仍无法确实证明行为人当时的主观故意。如在涉黑案件中对于“系违法犯罪组织及其成员”的认识上，应追求行为人行为当时的理解，而非事后的推定。此时，辩护律师就应积极运用“同时原则”，从事实和证据上进行详尽分析，将认识、理解、举动过程等通过图表形式予以展现，全面考量当事人行为的合理性与可预见性，提出合理怀疑，维护其合法权益。

　　罪刑法定原则系刑法三大原则之首，其内涵为所有的犯罪都由刑法所明文规定，包括处刑、刑种和量刑。罪刑法定对于立法、司法机关的规制，主要体现在：一是禁止溯及既往（从旧兼从轻）；二是排斥习惯法（包括不利于被告人的习惯性解释）；三是禁止类推（有利于被告人的除外）；四是构罪的明确性（包含规范的构成要件要素，如淫秽、侮辱、猥亵、不正当利益等）。作为刑法基本原则杏彩体育，需要对罪刑法定进行准确理解和合理解释，实务中主要集中在禁止类推中，即对刑法的解释，应符合原文文义的“射程”，不能“越界”。无论是立法，抑或是司法机关，均不能作类推解释，但往往出现类推的情形，是从危害性出发，用危害性去涵盖文字的理解，仅仅是危害性相同或类似，而不考虑其概念的实际范围。如刑法规定，在道路上醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪，从危害性角度考量，若在跑道上醉酒驾驶飞机，亦一样危害了道路交通领域的公共安全，两者的危害性相同或有过之而无不及，如果认定后者亦同样构成危险驾驶罪，而不考虑此间的“道路”与“跑道”、“机动车”与“飞机”的文义差异，此即为类推解释。又如冒充军警人员抢劫，其主体应理解为假冒军警的其他人员，若系真军警人员抢劫，虽从社会危害性上而论，其比假冒军警的人员所造成的后果更为严重，但能否就直接适用该罪？显然从罪刑法定来看，是无法认定的，刑法没有规定（真）军警人员抢劫罪，亦未规定（真）军警人员系抢劫从重或加重处罚的要件，故只能按普通抢劫罪定罪处罚。

　　危害性是刑法的本质特征，司法机关往往更容易关注行为的终极损害，而相对忽略行为的其他特征。在诉讼过程中，司法机关通常会突出强调某行为的社会危害性严重，或所造成危害结果，对于犯罪构成要件，乃至是否符合犯罪构成，论述则更为“教科书化”。而律师在辩护时，在方法上不仅仅要面对和处理司法机关或社会公众所关注的行为之社会危害性（法益侵害性），亦应从犯罪行为要件要素的解释着手，通过比较是否符合立法目的，是否妥当运用文理和论理解释，发现不利于当事人的类推，进而排除不依照罪刑法定的构罪认定。

　　罪刑法定的另一类应用即着眼于对于法律、司法解释的体系化理解与分析，注意对行为本质的界定。如在受贿犯罪中，通常要求行为人的“利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益”三要素同时具备，然在实践中，确实会存在所谓的“时间差”问题。在行受贿当时若确实没提及“具体请托事由”，也不存在法律规定的管理或上下级关系，也无双方默认的情形，那能否认为满足为他人谋取利益的条件？在此时，办案机关往往会已双方存在“权钱交易”的本质来作为定罪的依据，即收受一方有权，杏彩体育平台注册登录入口行贿这方用钱，只要有给钱的行为，收受一方又系有相关职权的国家工作人员，则受贿罪必然构成。既然如此，为何法律还要规定“为他人谋取利益”之要素？可见，所谓的“权钱交易”本质，并非表面上的交换（形式交易），而应考量对价换取的内核（实质交易）。所以律师要从行为法定之要件进行剖析，诚如前述，行贿人当时确实没提具体请托事由，受贿人亦无作出权力交换的意思表示，除非法律规定的满足“感情投资型受贿”的情形发生（该类受贿亦有明确标准），则根据罪刑法定的原则，认为行为人构成了受贿犯罪较为牵强，辩护律师应提出相关辩护意见。

　　谦抑性原则，又称必要性原则，源于1807年贝卡利亚的理论，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[8]刑法除评价、保障和保护机能以外，还会产生恣意性以及刑罚的残酷性。刑法谦抑的理论，学界已有积极研讨。通常认为，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，即控制刑法的处罚范围。[9]在当前情势下，是否很好的贯彻了该现代刑法的原则，或许各有争议。在近期频繁爆发的“P2P”案件，不少获得经营资格，或具备一定还款及支付能力的融资平台及相关责任人员因连锁反应和实务打击需要，被追究刑事责任，所谓的通过民事或行政手段处置基本较难实现，最终因人被刑事控制而逐渐丧失还款或承担经济责任的能力，进而引发一系列的经济金融和社会问题。律师在承接此类案件中，似乎缺少辩护的空间，因为通常的追诉程序启动以及之后的定罪量刑是以还款与否作为依据。仅从罪名本身，非法吸收公众存款的犯罪构成要件要求不高，一般融资类平台的自身架构和融资行为即较容易构成，单纯从犯罪构成上来寻求辩护突破口难度较大。然则，辩护律师可以依据“谦抑性”原则，从刑法追诉及处罚的必要性展开，从法理、情理入手，将看似没有空间的辩护进一步拓展，进而提升积极的辩护效果。

　　如2019年1月两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中明文规定了打击面不予过宽，处罚不予简单化的刑事办案意见：“六、关于宽严相济形势政策把握问题…应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应…对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”由此，辩护律师应结合“谦抑性”原则，一是，建议司法办案机关以化解矛盾，解决债务为核心，协助当事人提出合理的“还款”方案或计划，尽量避免当事人被羁押；二是，遵循教育挽救大多数的原则，从当事人的客观行为、主观认知、情节、地位、作用等方面入手，深入论述追究当事人责任的必要性和轻重，建议办案机关要综合评判；三是，根据刑法法定、酌定的量刑情节标准，突出向办案机关展示当事人的退赃退赔、认罪悔罪等从轻情节，特别是情节轻微、危害不大的，要敢于、善于提出不处罚或不作为犯罪处理的辩护意见。

　　在某种程度上，新时期的辩护律师要兼具“刑民交叉”法律思维。在辩护时，多考量和建议通过用民事、行政手段解决问题，对于“刑法谦抑性”的理解应该进一步拓宽。一方面，要尽量减少刑法直接追究处理的可能，转变理念，探索民事处理的方式和路径，另一方面，若确实达到了刑事追诉的条件，也要积极协调办案机关，通过合理方式降低追诉的深度和强度。如在一些企业家涉嫌犯罪的案件中，辩护律师应不断提醒办案机关注重社会效果和经济效果，要兼顾企业及其员工的利益，对于一些因历史原因或特定情形下构成的犯罪，要有所区分和有所考量，毕竟法律亦存在局限性和滞后性，人的认识也是在不断变化的，不要轻易动用最为严厉的刑法处罚，更不能利用刑法来插手正当的民事经济纠纷。

　　实体性辩护中，中心“圆点”依然是围绕犯罪构成，无论“四要件”还是“三阶层”抑或“二阶层”，作为辩护人，逐一分析每一个构成要件均为必要。传统辩护时，对于犯罪构成相对倾向于结构性理解，即按照法条规定，平等地分析、处理每一个要件，如此虽不会出大问题，但同样亦难以获得出彩。或言之，每个要件是否均有可辩之意义？在辩护的创新上，确实也存在“思路决定出路”的实践。例如在对类犯罪的辩护中，很多律师可能更为关注“以非法占有为目的”之辩，为何？因为该要件属主观范畴，控方难以做到百分百的证实，加之当事人口供的可变性，更会使律师觉得可有“大有可为”和有一定的“辩护空间”。事实上，关于主观故意方面，法律已有推定的部分规定，且司法机关在最终认定时，关注更多的则是行为本身及其危害结果，有时亦通过行为来反推是否具备故意要件。至于主观层面，并不要求有十足之证明，甚至较为简单化的进行论证“处理”，如此，辩护律师洋洋洒洒的主观没有非法占有的故意意见很容易形成徒劳。

　　通说的罪基本行为构成是：“欺骗行为—对方产生或维持认识错误—对方基于认识错误处分财产—行为人取得财物—对方遭受财产损失”，也即客观行为和结果的内容更为丰富，可辩点更多。有论者已提出，“遭受财产损失”是该罪辩护的重要着力点。首先，财产损失与否总体是客观存在的，更容易予以证明和把握（对于控辩双方均一样）；其次，到个案，财产损失与否又不是那么容易证明，特别是具体的损失数额，如何计算出被害人的终极财产损失将成为难点，因为目前的商事中，往往系通过合同等方式改变了原有财产的组成形式，而非直接的造成被害人损失，此时，所谓的财产损失较难计算。又如，所谓的“欺骗行为”的理解，亦非为法条规定的“虚构事实、隐瞒”之简单理解，实则要从对象（财物和财产性利益，其他利益不可）、方式（作为与不作为，不作为时要考虑行为人有无告知之义务，然交易中单纯的沉默不是不作为的欺骗）、类型（从无到有产生错误认识、利用对方已产生的错误认识，没有告知义务的则不是欺骗行为）、程度（必须达到致使一般正常人产生错误认识之程度，明显不可能会产生错误认识的则不是欺骗行为）。至此，从形式逻辑上，若能在上述犯罪行为构成要件要素中明显否决或合理排除其中一项，则罪的整体构成要件将难以成立，认定犯罪亦成为困难。

　　通过以上举例可以看出，辩护律师要关注和深入分析犯罪构成的每一项要件要素，应摈弃原有无法获得实际效果之辩点，减少与司法机关的反复纠结，着力开辟难以被辩驳的新辩点，钻研对于犯罪基础概念与结构的理解把握，侧重于运用体系化思维和客观性进行论证，比司法办案人员更为精准、深入地剖析行为之本质与影响，进而达到有效辩护之目的。

　　实体性辩护源于对案件整体的深刻理解。要实现实体性辩护，维护当事人之合法权益，体现律师辩护之价值，一要充分阅卷，对每一份证据都熟悉掌握，并能制作完整的阅卷笔录，同时比较分析证据之间的矛盾与问题；二要充分倾听，对当事人的各种辩解有全面的了解，并能判断出是否具有合理性；三是要充分明晰，对于涉及的罪名以及构成（各类要件要素）均有详尽的认识，对于相关刑法法条、司法解释乃至规范性文件均有涉猎，对于刑法理论与犯罪论体系亦能熟练运用；四要充分论证，对与案件有关的证据与事实、法条与行为、目的与效果、定罪与量刑等，需要进行深入论证，而非泛泛之谈。如此，实体性辩护的方法脉络初步搭建。

　　进一步论，就我国目前的司法实践而言，程序性辩护有其独特意义，但实际效果却较为一般，尤其是非根本性的程序性质疑及抗辩，并不能影响司法机关的终局裁判，往往只是增加诉讼的周期或反复，也无益于当事人。因此，回归实体性辩护，或更为重视犯罪的实体（实质）性辩护，通过对于刑法理论与体系的钻研，兼顾实体与程序并重，构建“立体式全方位”辩护理念，或能开创出刑事辩护的一片新天地。

　　[4]【美】卡罗尔·S·斯泰克：《刑事程序故事》，吴宏耀译，中国人民大学出版社2012年版，第115页。